La médiation et la conciliation illustrent particulièrement bien les modes alternatifs de résolution des conflits. Ce sont ces modes de résolution des conflits qui ont retenu le plus notre attention. Il a été fait cependant référence ponctuellement à d’autres formes de modes alternatifs comme par exemple le mini-trial ou le med-arb.
Notre approche a visé à poser une question fondamentale: dans quelle mesure les modes alternatifs sont-ils intégrés dans le système juridique? Ne sont-ils pas des modes alternatifs au droit et pas simplement au juge ?
Trois questions fondamentales communes à tous les types de modes alternatifs de résolution des conflits ont été formulées :
- Quelle est la place de la règle de droit dans les modes alternatifs ? Le tiers conciliateur rappelle-t-il les droits de chacun afin d’établir une base de discussion ou bien fait-il abstraction du droit ? Si le droit est exclu du champ de la discussion, le médiateur fait-il appel à des normes sociales ou bien essaie-t-il de résoudre le conflit selon le bon sens ou sa définition personnelle de la justice et de l’équité ? Partant peut-on transposer le concept de jurisprudence aux modes alternatifs de résolution des conflits ? Quelle est la place de l’ordre public dans le cadre des modes alternatifs ? Les parties à un litige peuvent-elles échapper à des règles d’ordre public en décidant de se passer du recours à un juge et saisir un médiateur ?
- Quelle est la place de la procédure dans les modes alternatifs ? Le conflit appelle classiquement la procédure. Cette question permet de préciser le terme de conflit (ou de litige ou de différend). Le conflit dans un mode alternatif est “dépolémisé”. S’agit-il toujours d’un conflit au sens propre ? Les parties sont, en effet, d’accord pour trouver une solution négociée. N’y a-t-il pas conflit lorsque l’opposition d’intérêts est totale et ne peut être tranchée que par un tiers au moyen d’une décision juridictionnelle ? Dès lors les modes alternatifs ne sont-ils pas bâtis plus sur un processus que sur une procédure ? Ainsi, faut-il appliquer les principes fondamentaux du procès, et au premier chef, le principe de la contradiction?
- Quelle est l’issue des modes alternatifs ? Comment se formalise l’accord des parties ? C’est en répondant à de telles questions que l’on observera l’entrée dans la vie juridique des modes alternatifs. L’issue d’un mode alternatif peut être purement informelle, comme l’était la procédure elle-même. Les parties peuvent en effet s’entendre pour mettre fin au litige sans pour autant que l’accord prenne une forme particulière. Mais, le plus souvent, l’accord se formalise juridiquement. Il peut s’agir d’un contrat de transaction (qui peut désormais être revêtu de la force exécutoire par le juge), d’un jugement d’expédient ou un jugement de donné acte (autrement appelé contrat judiciaire) ou bien d’un accord qui sera homologué par le juge (art. 25 de la loi du 8 février 1995 sur la médiation). Lorsque le juge intervient, le mode alternatif est réintégré dans le circuit judiciaire. Quel est la nature de l’accord homologué ? S’agit-il d’un acte de nature contractuelle, juridictionnelle, hybride ?
Cette recherche est issue de l’appel à projet sur le thème : Modes alternatifs de règlement des litiges